LA MODIFICA DEI CONTRATTI DURANTE LA LORO EFFICACIA

Come abbiamo visto in precedenza nell’articolo sulla revisione prezzi del contratto di appalto pubblico https://nicolaibba.it/coronavirus-conseguenze-impreditori la disciplina è cambiata con il D.lgs. 50 del 18.4.2016. Il Codice dei contratti pubblici disciplina la materia degli appalti pubblici, anche se non sempre in modo particolarmente chiaro. A destare maggiori perplessità, è il dettato dell’art. 106, rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”. Tale norma ricopre un ruolo decisivo per gli operatori economici che partecipino a gare pubbliche; tuttavia, le difficoltà interpretative che la connotano, ne limitano spesso l’adeguata comprensione e, di conseguenza, il suo corretto utilizzo.

Analisi dell’articolo

L’art. 106 si occupa della disciplina delle modifiche del contratto in corso di efficacia, facendo un’importante distinzione tra le modifiche che comportano la necessità di una nuova procedura e quelle che invece possono essere apportate normalmente.

Analizziamo prima di tutto il contenuto dell’articolo, il comma 1, precisa: 

le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP […], i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: […]” 

Si distinguono perciò i casi in cui è possibile modificare il contratto senza l’utilizzo di una nuova procedura, solo nei contratti di appalto, nei settori ordinari e nei settori speciali: per settori ordinari si intendono “i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica” mentre, per esclusione, i settori speciali “sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica”.

Tornando all’articolo 106 del codice degli appalti la disciplina stabilisce che non è necessaria una nuova procedura di affidamento in caso di lavori (servizi o forniture) supplementari da parte del contraente originale, che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale. Inoltre:

            “c) […] fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto. […];

e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. […]”.

Il comma 4 si sofferma sul requisito di sostanzialità della modifica in quanto comporterebbe la necessità di una nuova procedura. Infatti:

“una modifica […] è considerata sostanziale […] quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti […]; 

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;  

b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto”.

Il concetto di modifica sostanziale non è univoco, è necessaria un’attenta valutazione caso per caso delle volontà espresse nel contratto da ciascuna delle parti. La modifica si considera sostanziale quando altera la natura generale del contratto, non dobbiamo considerarla semplicemente legata ad aspetti tecnici e progettuali ma è necessario riflettere sulle sue conseguenze.  La valutazione della del tipo di modifica ha come scopo quello di salvaguardare i principi di concorrenza e di parità delle condizioni cui concorrono i vari operatori economici. Per esempio pensiamo alla modifica di un contratto che porta ad uno squilibrio economico per cui l’aggiudicatario sarebbe eccessivamente avvantaggiato, in un modo non previsto dal contratto iniziale. 

Il comma 7, quale interpretazione dargli?

Una modifica di natura sostanziale comporta la necessità di una procedura nuova, in quanto vada ad incidere sugli elementi essenziali del contratto e alteri irrimediabilmente il suo equilibrio

Come emerge dalla lettura del primo comma, una rilevanza particolare è ricoperta dal comma 7, che offre una chiave di lettura fondamentale per la comprensione della norma:

 “[…] il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50% del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica […]”

Sono ammesse quindi modifiche del contratto, per circostanze impreviste ed imprevedibili al momento dell’aggiudicazione, sempreché non si superi la soglia del 50% del valore del contratto iniziale. 

Questa parte della norma crea particolari problemi interpretati per quanto riguarda la valutazione, complessiva o meno, delle modifiche al fine dell’applicazione del parametro dell’aumento del valore del contratto. La norma dev’essere interpretata nel senso di non aggirarne il significato, conseguenza inevitabile se le singole modifiche si valutassero singolarmente.

La corretta valutazione delle circostanze quali rientranti nella categoria di quelle impreviste ed imprevedibili al momento dell’aggiudicazione, non è sempre agevole in ragione dell’innumerevole casistica che può presentarsi caso per caso; un’errata valutazione potrebbe avere gravi conseguenze quali il superamento della soglia al di sopra della quale non sono ammesse modifiche al contratto, vanificando totalmente i vantaggi offerti da una corretta interpretazione della disciplina. 

Avv. Nicola Ibba

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