IL PRINCIPIO FONDAMENTALE CHE PUO’ SALVARE LA TUA IMPRESA DALL’ESCLUSIONE DI UNA GARA.

“Scopriamo finalmente il Soccorso Istruttorio e come può tornare utile”

Anche se questa procedura è presente da diverso tempo mi sono accorto che oggi gli imprenditori e i loro responsabili gare fanno ancora molta fatica a capirlo e soprattutto sfruttarlo a loro favore.

Proverò quindi in queste righe a spiegartelo meglio affinché tu possa trarne tutti i benefici, ma anche imparare ad evitarlo.

Il soccorso istruttorio è un principio generale in materia di procedimento amministrativo che trae origine dall’art. 6, comma 1, della legge n. 241/1990, ed ha trovato sempre più spazio all’interno delle procedure ad evidenza pubblica.

Attualmente, la disciplina del soccorso istruttorio è contenuta all’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il cosiddetto ‘codice degli appalti’.

Il soccorso istruttorio è quello strumento che consente alla tua impresa che partecipa ad una gara d’appalto di integrare la documentazione prodotta, al fine di sanare eventuali vizi o lacune che potrebbero portare all’esclusione dalla procedura. 

L’art. 83, comma 9, individua l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio alle carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, indicando espressamente come tali: mancanzaincompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (DGUE).

Sono, invece, espressamente esclusi dalla procedura del soccorso istruttorio tutte le carenze afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica, e tutte le carenze che non consentono l’individuazione del contenuto della domanda o del soggetto responsabile della stessa.

Il termine che la stazione appaltante (SA) assegna al soggetto, al fine di regolarizzare la propria domanda, è di massimo 10 giorni, in modo da non rallentare l’iter della gara.

Il soccorso istruttorio è stato più volte utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa come uno strumento ‘duttile’, soprattutto alla luce dei principi generali della disciplina degli appalti pubblici.

Uno dei principi fondamentali è il c.d. favor partecipationis, ossia: la possibilità che la procedura di gara sia aperta al maggior numero di partecipanti possibile, in modo che l’Amministrazione possa ottenere il più ampio vantaggio dalla competizione dei diversi soggetti concorrenti. 

Sul punto, si richiama pacifica giurisprudenza, (T.A.R. Venezia, Sez. I, 17.4.2018, n. 409) secondo cui laddove “la formulazione letterale della lex specialis lascia spazi interpretativi, dovrà essere prescelta l’interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura” (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 657). Analogamente anche il Consiglio di Stato ha affermato che “nell’interpretazione delle clausole della lex specialis, è preferibile l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara, piuttosto che quella che la Ostacoli” (C.d.S., Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3811). 

Questa ‘corsia preferenziale’ riservata alla massima concorrenza tra operatori economici, è la base del soccorso istruttorio.

Infatti, la disposizione di cui l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, è finalizzata alla sola esclusione degli operatori economici che presentino domande affette da carenze gravi e sostanziali, tali da non rendere ricevibile la propria offerta.

In tal modo, l’Amministrazione Pubblica amplia il più possibile il numero di partecipanti che concorrono all’aggiudicazione.

Rispetto alla previgente normativa (D.Lgs. n. 163/2006), la nuova disciplina risulta decisamente più favorevole alla tua impresa, oggi non è più necessario che tu debba versare una determinata somma per essere riammesso in gara e, contestualmente, sono venute meno anche le irregolarità essenziali e non essenziali.

In tal modo si è venuta a delineare una linea netta tra elementi della domanda che possono beneficiare dell’applicazione del soccorso istruttorio, ed elementi che, invece, non possono assolutamente beneficiare di tale istituto.

Voglio specificare, sin d’ora, che il soccorso istruttorio, nel suo ambito di applicazione, consente di sanare le sole carenza c.d. ‘formali’, come la mancata allegazione di documenti da produrre in sede di gara, ma non le c.d. carenze ‘sostanziali’, ossia il difetto di requisiti di partecipazione. 

Se da un lato, dunque, puoi integrare i documenti relativi alla documentazione amministrativa tramite il soccorso istruttorio, meno lo puoi fare quando si parla di offerta tecnica e offerta economica.

Al proposito ti sottolineo come la giurisprudenza sia stata inizialmente molto rigida nell’interpretare e applicare la disposizione di cui l’art. 83, comma 9, rimanendo fedele alla sua impostazione letterale.

La prima conseguenza è stata che, nei primi periodi di vigenza del nuovo codice, la magistratura amministrativa tendeva a negare completamente la possibilità che il soccorso istruttorio fosse utilizzabile al fine di sanare le carenze dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Solo recentemente, il Giudice Amministrativo ha avuto un approccio leggermente diverso, aprendo timidi spiragli alla possibile applicazione del soccorso istruttorio anche in relazione a talune carenze dell’offerta tecnica ed economica.

L’applicazione del soccorso istruttorio a questi elementi, è sempre stata particolarmente prudente, poiché, se male utilizzata, comporta una violazione della ‘parità delle armi’ durante la gara.

Pertanto, al fine di non violare la par condicio tra concorrenti, in alcuni casi è ammissibile il soccorso istruttorio di elementi afferenti all’offerta tecnica o economica solo nei casi in cui non vi sia alcuna integrazione o modificazione postuma dell’offerta.

Sul punto la più recente giurisprudenza amministrativa risulta sufficientemente chiara: “L’acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta, in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina tuttavia un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata, con la conseguenza che, anche in considerazione di un principio del favor partecipationis, la proceduraseguita dalla Commissione, al fine di acquisire le dichiarazioni di cui si tratta, non può ritenersi illegittima, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio” (T.A.R. sez. I, – Cagliari, 11/03/2019, n. 215).

Anche il Consiglio di Stato (Sez. V, 5.4.2019, n. 2242) si è espresso in modo analogo ritenendo che: la “procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza […] In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara”.

Pertanto, quando la procedura di soccorso istruttorio non infici in alcun modo la correttezza della procedura, essa può trovare applicazione anche per l’offerta tecnica e per l’offerta economica.

Voglio concludere dicendo che qualora durante le fasi preliminari alla partecipazione ad una gara ti sorgano dubbi in ordine all’interpretazione di eventuali clausole di dubbie, conviene rivolgerti prontamente ad un professionista.

Ma non ad un professionista legale qualunque, bensì ad una figura specializzata in ambito di diritto amministrativo e se possibile Appalti Pubblici, che abbia un’esperienza ormai consolidata nei rapporti con la Pubblica Amministrazione e che combatta al tuo fianco continuamente, quando tu lo vorrai e ne avrai bisogno.

Infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica è testato che un intervento tempestivo può rappresentare la chiave di svolta per giungere all’aggiudicazione dell’appalto.

Ma di queste esperienze te ne parlerò la prossima volta!

Avv. Nicola Ibba

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